Україна підписала вже низку угод про розподіл продукції, які регулюють реалізацію проектів з видобутку вуглеводнів, в тому числі угоди з компаніями Шелл та Шеврон щодо видобутку нетрадиційного газу на Юзівській та Олеській ділянках. В перспективі планується підписання і інших угод про розподіл продукції, в тому числі угоди із консорціумом компаній на чолі з ExxonMobil щодо видобутку вуглеводнів на Скіфській ділянці глибоководного шельфу Чорного моря. Одним із важливих аспектів при перемовинах щодо підписання подібних угод є питання права, яке застосовуватиметься, та місця і способу вирішення суперечок між сторонами угоди.
Коментар з приводу надає партнер компанії Олег Бекетов.
Щодо права, яке підлягає застосуванню:
Олег Бекетов
На мою думку, підпорядкування угоди про розподіл продукції нормам іноземного права було б не правильним. По своїй суті угода про розподіл продукції – це угода між державою Україна та інвестором на пошук, розвідку та видобування корисних копалин на визначеній ділянці надр, що знаходиться на території України (ст. 4 Закону України «Про угоди про розподіл продукції»). Отже, основним місцем виконання угоди буде територія України.
Виходячи з цього, виконання угоди про розподіл продукції буде мати наслідком застосування до відносин між інвестором і державою імперативних норм права України, які будуть застосовуватись до їх відносин незалежно від права, яке буде підлягати застосуванню до угоди. Мова йде, наприклад, про норми українського права щодо охорони навколишнього природного середовища, реєстрації права власності на майно, створене або придбане інвестором на виконання угоди, щодо найму інвестором працівників для виконання угоди на території України (буде підлягати застосуванню трудове законодавство України), норми щодо сплати податків, валютного регулювання та інші.
З теорії права відомо, що сторони будь-якого контракту не можуть домовитися щодо незастосування до їх відносин імперативних норм права будь-якої держави, які застосовуються до відносин між ними незалежно від того матеріальне право якої країни сторони хочуть обрати до угоди, яку вони мають намір підписати одне з одним.
Така позиція, зокрема, і підтримується українським законодавством. Відповідно до ст. 14 Закону України «Про міжнародне приватне право», «правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню».
Таким чином, незалежно від того, яке право буде застосовуватися до угоди про розподіл продукції між інвестором та державою, до їх відносин і до багатьох питань з приводу виконання цієї угоди будуть застосовуватися положення імперативних норм матеріального права України. Це фактор, який і інвестор, і держава повинні обов’язково брати до уваги під час підписання угоди про розподіл продукції.
Якщо ж інвестор та держава оберуть іноземне право до угоди, вони повинні усвідомлювати ризик наявності вірогідності того, що норми права іноземної держави можуть суперечити імперативним нормам українського права (котрі як зазначено вище будуть застосовуватись до відносин між інвестором та державою в любому випадку). В такому випадку, якщо сторони угоди будуть вчиняти дії по виконанню угоди на підставі норм іноземного права, яке суперечить нормам імперативного права України, то такі дії по виконанню угоди будуть незаконними з точки зору українського права, що може мати негативні юридичні наслідки.
Більше того, у випадку вказаної суперечності, якщо між державою та інвестором виникне спір, і орган, який буде його розглядати винесе рішення на користь інвестора, застосувавши при цьому норми іноземного права, які підлягають застосуванню за угодою але суперечать імперативним нормам українського права, то буде значний ризик, що таке рішення не буде підлягати виконанню на території України.
Виходячи з цього, для забезпечення нормального виконання угоди та уникнення можливих негативних наслідків від застосування іноземного права до неї (зазначених вище) було б дуже доцільним і правильним, якби така угода регулювалась нормами українського права.
Щодо розгляду спорів за угодою міжнародним комерційним арбітражем:
В той же час, слід зазначити, що вибір українського права, як права яке підлягає застосуванню до положень угоди не позбавляє інвестора та державу домовитись про передачу спорів за цією угодою до міжнародного комерційного арбітражного суду.
Можливість передачі спорів за такою угодою на розгляд комерційного арбітражу, передбачена і Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж», і самим Законом України «Про угоди про розподіл продукції» (ст. 31 Закону). Я вважаю, що передача спорів на розгляд міжнародного комерційного арбітражу за угодою є дуже позитивним моментом.
По перше, у інвестора зникне питання щодо «побоювання» та недовіри українським судам, як органам державної влади (по суті таким самим органам, які фінансуються державою з бюджету, як і Кабінет Міністрів України чи будь-яке міністерство), які, як часто буває, на думку інвестора, не зможуть об’єктивно та неупереджено розглянути спір між інвестором та державою.
По друге, давши згоду на міжнародний комерційний арбітраж, держава, по суті, відмовиться від частини свого імунітету щодо юрисдикції арбітражу та можливості останнього виносити рішення проти неї.
По третє, отримавши рішення міжнародного комерційного арбітражу на свою користь, інвестор зможе виконати таке рішення відповідно до положень Нью-Йоркської Конвенції “Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень», учасником якої є Україна з 1961 року.
Виходячи з цього, передача спорів по угоді про розподіл продукції між державою та інвестором на розгляд міжнародних комерційних арбітражів є однозначно позитивним моментом для інвесторів.
Питання щодо того, де і за якими правилами мають розглядатися такі спори (за правилами Арбітражного Регламенту Арбітражного Інституту Торгової Палати м. Стокгольм чи за правилами Лондонського Міжнародного Комерційного Суду (LCIA)) є також суттєвим. Обидва інститути є дуже хорошими третейськими органами по вирішенню міжнародних спорів і відомими на теренах України.
На користь Стокгольму говорить те, що цей інститут вже розглядав багато спорів за участю держави України і в багатьох (і тепер діючих) угодах за участю держави Україна саме цей Інститут зазначено в якості форуму вирішення спорів.
LCIA є більш відомим як Інститут який розглядає спори за участю приватних осіб (між юридичними особами чи між їх акціонерами). В той же час, на користь Лондонського Інституту говорить те, що англійська юрисдикція надає більш широкий вибір вагомих процесуальних інструментів у виглядів засобів забезпечення арбітражного позову, які можна отримати через звернення в Високий Суд Правосуддя в Лондоні (High Court of Justice).
На мою думку, виходячи з історичного досвіду, Стокгольмський Інститут буде більш оптимальною і прийнятною опцією для держави Україна. В той же час, інвестори можуть більше схилятися до розгляду спорів саме в Лондоні.
